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对毒品犯罪行为人主观明知的认定是司法实务中的难题。在毒品物质形态、犯罪手法不断翻新的新形势下,麻醉药品、精神药品作为传统毒品的替代物逐渐向社会渗透,犯罪方式由线下交易向“网络+寄递”衍生,加剧了准确认定行为人主观明知的难度。刑法学界有观点将“主观明知”分为自认的明知和推定的明知。自认的明知是指犯罪嫌疑人或被告人自己供述的明知;推定的明知是根据行为人的年龄、文化程度、职业和社会阅历等情况,推定其应当知道的明知。对于采用推定的方式认定“明知”,笔者认为,应审慎对待。

传统观点将推定分为法律推定和事实推定,但这种区分属于立足表面和形式的区分,无助于理解与处理散落在司法解释性质文件中的推定规范基础事实、待证事实及反驳规定之间的关系。如果认可推定规范具有现实拘束力,那么可以对推定进行基于规范而存在的规则推定以及基于经验法则而形成的经验推定的分类重塑。其中,规则推定的部分情形属于经验推定的规则化或者实定化。从证明的角度看,纯粹的经验推定没有降低证明标准,也没有转移证明责任,司法者需要正面证成构成要件,也需要反向排除罪疑可能。

实践中,经验推定要求司法者重视事实认定时主观能动性的发挥,证明活动越依赖规则推定,司法者的主观能动性发挥空间就越小。为了防止推定在适用中产生法律效果与社会效果之间的偏离,司法者宜将毒品犯罪明知的推定作为间接证明。首先,毒品犯罪主观明知的推定,归根结底是事实发现活动,基础事实与待证事实之间的对应关系可以作为认定事实的初步指引,间接证明的证据规格要求可以起到二次验校的作用。其次,毒品犯罪明知推定的例示情形都是司法实践中的常发情形,“有相反证据的除外”或者“有证据证明确属被蒙骗的除外”等保留规定的叙述更接近于对间接证明所作的叙述,且推定规范对于待证事实的态度是“可以认定”,而非“应当认定”。

明知的推定在实践运用中存在一定风险,原因可归结于以下三点:其一,随着推定规范的更迭,证据标准随之变化。因此,如果将明知推定作为查明事实的间接证明,运用时的证据标准不应发生变化,应当将排除合理怀疑作为贯穿始终的证据标准。其二,推定规范基础事实与待证事实之间的常态联系并不稳定。以运输毒品型犯罪的明知推定为例,引发推定的情由是基础事实出现了“不同寻常的高额、不等值报酬”等,此种场景下具有可谴责性的行为其实是运输人员对所运输物品的怠于检查,并非纯粹的经济利益追逐。这是因为,实践中存在行为人主观明知但无偿运毒的情形,如果仅关注经济利益、机械理解推定规范本意,则会认为此种情形不符合明知推定。经济利益只是描述行为人主观是否明知的一个视角而已。其三,对推定规范可能形成路径依赖。由于基础事实与待证事实的常态联系未必扎实,推定规范与无罪推定存在一定冲突,推定规范应当发挥的作用是事实查证时的辅助作用。过于依赖推定的事实指引功能,可能破坏办案效率与事实查证准确性的动态平衡,司法者应当以证据的关联性为出发点,校验推定结论的可靠性,再作事实认定。

基于以上分析,在推定明知的具体适用中,可从风险识别、证明责任、案例归纳三个方面,提升推定规范运用的质效:

首先,在运用推定规范时,须识别出藏于规范之内可能导致事实认定错误的风险。一是谨慎对待可能拔高行为人认识能力的基础事实。“明知可能”与“可能明知”不能替换,部分司法文件及权威案例在对行为人是否具有预见能力的问题上,重视品格证据与地缘环境因素的影响,这些因素意在表明行为人具有识别毒品的能力以及谴责基础,应当作为补强证据加以运用。二是禁止二次推定。推定天然地带有不确定的风险,任何二次推定都会扩大不确定性。毒品犯罪案件办理中经常出现需要移送管辖、分案处理、另案处理等情形,诉的复数性带来事实互认的问题,将在先判决推定的事实用于在后案件的事实认定中,可以起到提高司法效率、打击犯罪的作用,但一旦在先案件事实推定错误,必然导致在后案件事实认定错误。妥当的做法是将他案的证据情况、推定结论及其理由一并纳入本案审查考虑,丰富本案的判断素材,根据个案的实际情况个别处理。

其次,在证明责任方面,应当明确推定的最后性特征,即适用条件为“非用不可”,并最大程度夯实基础事实的准确性。司法机关应全方位收集证据,在充分查证基础事实的基础上分析和认定案件。在对基础事实进行匹配和分析时,应当注意相应基础事实都有特定场景,行为举止是否可疑、辩解是否合理的叙述环境是具体的案件环境。

再次,以指导性案例、典型案例以及参考案例进行事实归纳以及要旨输出,是提高推定规范运行的可行之道。相较于法律解释,案例的事实归纳以及裁判要旨等更有助于还原基础事实推定时司法者需要代入的场景,这些案例应当区分犯罪主体、犯罪场景、毒品对象进行精细化演示。此外,司法者应当更加重视具有参考价值的案例在类案事实认定以及法律适用上的处理结果。尤其是本地参考案例有翔实的证据支持,案例事实比对的难度较低。案例指导制度能够优先实现裁判要旨的趋同,指导性案例所归纳的事实极为精炼,对推定基础事实进行概括和分析时,更需要注重的是领会和取舍争议事实、争议证据。

(作者单位:华东政法大学)